Derecho indígena y derecho nacional

Derecho indígena y derecho nacional


Magdalena Gómez Rivera



El proceso para reglamentar el párrafo primero del artículo cuarto no obtuvo resultados, entre otras razones, por la insuficiente voluntad política de los poderes Ejecutivo y Legislativo y por el cuestionamiento a su proceso de consulta y a su contenido mismo por parte de las organizaciones indígenas con apoyo de algunas fuerzas políticas nacionales.



En la actualidad, existe consenso en torno a la insuficiencia del marco jurídico constitucional vigente. El texto del párrafo primero del artículo cuarto, si bien reconoce el carácter pluricultural de la nación mexicana, relega y delega en la "ley" la protección y promoción del "desarrollo de sus lenguas, culturas, usos y costumbres, recursos y formas específicas de organización social", con lo cual le quita fuerza a unos derechos que requerirían reconocimiento directo en la Constitución. Por otra parte, el enunciado de derechos omite el referente a la autonomía, los derechos políticos y los relativos al sistema interno de regulación de conflictos, entre otros.



Respecto a la situación en materia agraria, recordemos que el 6 de enero de 1992 culminó el proceso de reforma al artículo 27 constitucional, el cual, entre otros planteamientos, sentó las bases para que las tierras entren al mercado y se rijan por la ley de la oferta y la demanda. Entrar al mercado y al mundo del derecho civil y mercantil significa que los titulares de la tierra pueden rentar, vender o asociarse, entre otras facultades.



Las tierras comunales, según la nueva ley agraria, continúan siendo inembargables, inalienables e imprescriptibles, pero establece la posibilidad de que la asamblea comunal decida aportar parte de sus tierras a una sociedad mercantil. Además, prescribe la facultad de solicitar el cambio de régimen de propiedad ejidal a comunal, situación que no se permitía en la legislación anterior.



En el orden constitucional, en la fracción vii del nuevo artículo 27, se indica que "la ley protegerá la integridad de las tierras de los grupos indígenas" y la ley agraria declara en su artículo 106 del capítulo "Sobre la comunidad" que "las tierras que corresponden a los grupos indígenas deberán ser protegidas por las autoridades, en los términos de la ley que reglamente el artículo 4o. y el segundo párrafo de la fracción vii del artículo 27 constitucional".



Si recordamos que no existe reglamentación al contenido del párrafo primero del artículo cuarto constitucional, veremos que en la práctica hay un vacío de "protección a las tierras de los grupos indígenas". Habría que analizar si jurídicamente es válido que una ley secundaria como la agraria, que debería regular todo el artículo 27, decida delegar o transferir uno de sus mandatos a otra ley que aún no existe. Parece necesario derogar el mencionado artículo 106 y regular la protección de las tierras de los pueblos indígenas en el capítulo de comunidades de la ley agraria.



Esta es la situación jurídica constitucional y legal, de por sí complicada, pues desaparece la concepción de la propiedad social de la tierra y queda en apariencia el reducto de la comunidad. Sin embargo, aquí debemos recurrir a los hechos para valorar tal posibilidad. En las últimas décadas una queja constante de las comunidades indígenas fue la creación arbitraria de ejidos donde antes existían comunidades, incluso sobreponiendo unos límites sobre otros. Existía la prohibición de pasar de ejido a comunidad y la facultad de transformar en ejidos las comunidades. Al parecer, la proporción de las tierras en poder de los pueblos indígenas con régimen de propiedad comunal es mínima, por lo que tendrían que estar en condiciones propicias de organización y, sobre todo, debidamente informados sobre el nuevo marco jurídico de la tenencia de la tierra para adoptar la decisión de cambiar de ejido a comunidad. En una reunión con los yaquis expresaban:



Bastaría con ser sensibles a este reclamo y hacer congruente el espíritu del capítulo de tierras del Convenio 169, el cual recomienda a los estados miembros que las medidas en esta materia consideren el papel que guarda la tierra en la cosmovisión y existencia misma de los pueblos indígenas. No hay otra manera de proteger la tierra de los pueblos indígenas que establecer un estado de excepción a la propuesta contenida en el nuevo artículo 27 constitucional, que mantiene el procedimiento de restitución y que no se reglamentó en la ley agraria. En este caso se puede retomar ese procedimiento para establecer plazos y mecanismos a fin de resolver demandas de restitución que llevan décadas.



Por otra parte, en los conflictos de orden penal, hasta fechas muy recientes se procesaba a los indígenas en un idioma que no entienden y sobre hechos que en su comunidad suelen tener otra valoración. Ahora se tiene nuevos elementos procesales, como la posibilidad del traductor o del peritaje cultural; sin embargo, aún no se aplica suficientemente en la práctica judicial. Se ha observado que resulta muy difícil para el traductor indígena asumir una actitud de "objetividad e imparcialidad" acerca del contenido del conflicto que se está juzgando; en los hechos, realiza una traducción de cultura. Los linderos entre la traducción, la interpretación y la defensa no aparecen claros a la vista de un indígena que comparte con el procesado una historia de marginación y violencia, ejercida por todo aquello que se llame autoridad externa a sus comunidades.



En cuanto al peritaje, no se ha logrado especificar el uso de este medio de prueba para aquellos casos en que los hechos presuntamente constitutivos de delito se han realizado bajo la influencia del factor cultural. Hasta ahora el peritaje se ha trivializado al tomarlo como la prueba o constancia de que un sujeto es indígena, o en otras situaciones se convierte en un largo discurso antropológico sobre lo que históricamente ha sido el pueblo al que pertenece el acusado, sin referencia a los hechos que se están juzgando.



La ley establece la posibilidad de ofrecer el peritaje práctico por parte de una autoridad tradicional. Esta modalidad no ha sido utilizada; en general, el procesado ya perdió el vínculo con su comunidad, que en ocasiones expulsa a sus miembros mediante su entrega a la autoridad judicial.

Por lo tanto, los jueces continúan sentenciando indígenas sin hacer referencia a los usos y costumbres y, cuando lo hacen, pueden caer en un folklorismo jurídico al citar "costumbres" fuera de contexto.



La propuesta de la Cocopa modificaría varios artículos, los principales serían el cuarto y el 115. En el primero se listaron una serie de derechos concretos para un nuevo sujeto jurídico llamado "pueblo indígena", en el que se reflejaría el principal, el de autonomía, y que corresponden a los elementos que han sido parte de la cultura de los pueblos indígenas:



a) Ejercer el derecho a desarrollar sus formas específicas de organización social, cultural, política y económica.

b) Obtener el reconocimiento de sus sistemas normativos internos para la regulación y sanción en tanto no sean contrarios a las garantías individuales y a los derechos humanos, en particular los de las mujeres.



c) Acceder de mejor manera a la jurisdicción del Estado.

d) Acceder de modo colectivo al uso y disfrute de los recursos naturales, salvo aquellos cuyo dominio corresponda a la nación.

e) Promover el desarrollo de los diversos componentes de su identidad y patrimonio cultural.

f) Interactuar en los diferentes niveles de representación política, de gobierno y administración de justicia.

g) Concertar con otras comunidades de sus pueblos o de otros la unión de esfuerzos y coordinación de acciones para optimar sus recursos, impulsar sus proyectos de desarrollo regional y, en general, promover y defender sus intereses.

h) Designar libremente a sus representantes, tanto comunitarios como en los órganos de gobierno municipal, de conformidad con las tradiciones propias de cada pueblo.

i) Promover y desarrollar sus lenguas y culturas, así como sus costumbres y tradiciones políticas, sociales, económicas, religiosas y culturales.



Uno de los temas que causa controversia entre los constitucionalistas es la naturaleza colectiva de los derechos de los pueblos indígenas, dimensión que no puede incluirse en las garantías individuales. Todavía hay quienes plantean que bastaría que se aplicara la Constitución, sin reformarse, para que las demandas indígenas se cumplieran



Suele responderse a la demanda por el reconocimiento de derechos a los pueblos indígenas que la carta fundamental contiene un avanzado capítulo sobre garantías primordiales para todos los individuos, incluidos, por supuesto, los indígenas. Por lo tanto, pedir reconocimiento a derechos diferentes es cuestionar el principio de universalidad, es crear inaceptables regímenes de excepción, derechos especiales, establecer discriminación positiva y, en última instancia, vulnerar uno de los pilares del orden jurídico. Todo ello sería válido si se plantearan derechos para los indígenas como personas. Sin embargo, se está buscando el reconocimiento constitucional a una realidad social que permanece a contrapelo de la pretensión de homogeneidad e igualdad. Los pueblos indígenas persisten, han practicado formas de organización social y política, y tienen culturas diferentes que, por lo demás, están en nuestras raíces como nación. Ninguna de las llamadas garantías individuales permite la adaptación a estos derechos colectivos, de pueblo, a este nuevo sujeto jurídico.



Ahora bien, además de que el actual orden jurídico no incluye los derechos colectivos, el Estado no ha sido capaz de garantizar a los integrantes de esos pueblos el ejercicio de sus garantías individuales. Esto refleja en parte el fracaso de su propuesta de integración.



Otro ejemplo significativo de esta falsa polarización es el juicio generalizado sobre los llamados "usos y costumbres indígenas". Los sistemas normativos de resolución de conflictos y regulación social afirman que son, por esencia, antagónicos al respeto a los derechos individuales. Por ello se ha reiterado que su reconocimiento debe estar condicionado al respeto a los derechos fundamentales.



Es importante aclarar que al asumir esta limitación no debe interpretarse como la confirmación de que el supuesto antagonismo es válido. Seguramente, en la práctica se presentan situaciones de este tipo, como sucede en el orden jurídico nacional. La diferencia está en que, en este caso, nadie plantea que la sociedad toda sea salvaje e incivilizada y que, por tanto, hay que desconocer al derecho nacional. En cambio, tratándose de pueblos indígenas, la descalificación discriminatoria está a flor de piel. El caso típico es el de las expulsiones de San Juan Chamula en Chiapas



Existe la posición de reducir o sustituir el concepto de pueblo indígena por el de comunidad indígena, con el argumento de la dificultad para definir su representación o titularidad. Los pueblos indígenas están asentados en comunidades que, a su vez, lo están en uno o varios municipios de una o varias entidades federativas (por ejemplo, en Chiapas el pueblo tzotzil se encuentra en Zinacantán y San Juan Chamula, o el tojolabal en Las Margaritas, Comitán y Altamirano; en Jalisco y Nayarit están los huicholes). Por lo tanto, la garantía constitucional de autonomía cuya titularidad correspondería a los pueblos indígenas se ejercería a partir del espacio comunitario, que sería su unidad primaria de representación. Pero no sólo en él, no se encerraría el ámbito de la autonomía en los límites territoriales de la comunidad, por ello se plantea la asociación de comunidades de uno o más pueblos.



La libre determinación y la autonomía

Los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificados por México y que por ello constituyen también parte de la ley suprema, como lo establece el artículo 133 constitucional, indican en su artículo primero (numeral 1.1): "Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural".

El Convenio 169 de la oit, si bien no estipula de manera explícita el derecho a la libre determinación, sí lo presupone al señalar desde su inicio, en el preámbulo, la necesidad de que los pueblos controlen sus instituciones propias dentro del marco del Estado en que viven; también establece los principios de participación y consulta en la toma de decisiones y el control sobre su desarrollo social y cultural. Esta normativa internacional ha sido asumida por nuestro país al ratificar dichos instrumentos jurídicos.



El ejercicio de este derecho fundamental en el marco del Estado nacional es la garantía de existencia y desarrollo de los pueblos indígenas. Derivada de ello, la demanda de autonomía y autogobierno son condiciones básicas, y no son otra cosa que la capacidad de decidir los asuntos fundamentales de acuerdo con su cultura y con reglas pactadas con el Estado.



La protección de sus territorios: las tierras y los recursos naturales



El territorio es un concepto clave en la delimitación y reconocimiento a los derechos de los pueblos indígenas. Se refiere al espacio geográfico que se encuentra bajo la influencia histórico-cultural y el control político de un pueblo, lo que permite tomar decisiones sobre el conjunto de los recursos naturales para definir cómo se usan y cómo se dispone de ellos. Recordemos que estos pueblos poseen conocimientos ancestrales y que el territorio está asociado a su vida ritual, creencias, lugares sagrados; incluso su organización social se relaciona con la ocupación y distribución adecuada de los recursos naturales. Es importante aclarar que el ejercicio de este derecho, como todos los demás, está sujeto a la delimitación de competencias frente al Estado; no se trata de ejercer soberanía.



Este concepto está definido en el parágrafo 2 del artículo 13 del Convenio 169, al señalar que la utilización del término "tierras" deberá incluir el concepto de territorios,"lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna manera". La propiedad y posesión se refiere, por lo tanto, a las tierras y no al territorio; ocupación y utilización es sinónimo de uso y disfrute. Siendo éste el significado del territorio para la preservación y desarrollo de los pueblos indígenas, resulta clara su distinción con la mera tenencia de la tierra, cuya regulación jurídica ya comentamos



Tal reconocimiento requiere una noción flexible de territorialidad que no implique la creación de instancias diferentes a las que regula el pacto federal, ni presuponga la noción de territorio y soberanía cuyo dominio eminente corresponde a la nación. Todo ello sin demérito de la necesidad de que los pueblos indígenas tengan representación y capacidad de decisión política en dichas instancias, sin sacrificar las características de su identidad cultural.







Sistemas normativos



El reconocimiento de los sistemas normativos es otro de los derechos referidos a situaciones que históricamente se han ejercido por los pueblos indígenas como un importante elemento para mantener su cultura. Son formas de justicia que les han permitido regularse de manera interna, enfrentar el conflicto y mantener la cohesión colectiva. Se habla de "sistemas" porque tienen órganos específicos de tipo colegiado, procesos orales con garantía de audiencia para los implicados, sistema de sanciones y verificación de su cumplimiento y, sobre todo, normas de cohesión y control social.



El reconocimiento constitucional otorgaría validez jurídica a las decisiones comunitarias y status de derecho público. Quedaría claro que la justicia indígena es justicia propiamente dicha y no forma de resolución de conflictos entre particulares, como se ha pretendido equiparar.

Este sistema de administración de justicia indígena en un proceso reglamentario puede considerarse con validez como base de instancia final en casos menores y de primera instancia jurisdiccional en los graves, y dejar a las autoridades externas la posibilidad de resolver en apelación, siempre y cuando se introduzcan reformas que permitan considerar los elementos culturales que incidieron en los hechos materia del litigio, como uso del traductor en lengua indígena, peritajes de autoridades tradicionales, testimoniales de la comunidad, entre otros.



De ser el caso, la siguiente etapa consistiría en precisar los ámbitos materiales y espaciales de la jurisdicción reconocida a los pueblos indígenas: sin duda, requiere reglamentación, delimitación de funciones, de competencias; habrá asuntos que deben quedar a cargo del Estado, incluso muchos de ellos demandados por los propios pueblos, como por ejemplo el combate al narcotráfico. Se precisaría si la capacidad jurisdiccional de los pueblos se refiere a todas aquellas situaciones que se presenten en el territorio ocupado por ellos, independientemente de que en ellas participen indígenas o no indígenas, o bien si en algunas se requiere establecer la "opción de jurisdicción" para que se defina quién atiende tal o cual circunstancia o conflicto.



La comunidad como entidad de derecho público



Otra de las demandas indígenas se refiere al reconocimiento de la comunidad indígena como entidad de derecho público -incluido por la Cocopa- en atención a su origen histórico y a que no tiene como finalidad la satisfacción de intereses particulares: operaría independientemente del tipo de tenencia de la tierra. Es una propuesta de San Andrés que contribuiría al manejo de recursos públicos, los dotaría de personalidad jurídica para ser sujetos de derechos en los asuntos que les atañen, como realizar la planeación comunitaria de sus proyectos de desarrollo, asociarse con libertad a otras comunidades o municipios para promover proyectos comunes que fortalezcan los pueblos indígenas, otorgar presunción de legalidad y legitimidad a sus actos, definir representantes para la integración de los ayuntamientos y, entre otras funciones, establecer y aplicar las disposiciones relativas a su gobierno interno. Así pues, el reconocimiento al pueblo indígena y el específico a las comunidades que lo integran no es excluyente, sino complementario o derivado. No implica modificación al pacto federal, no es un cuarto piso.



Perspectivas

Los constitucionalistas han analizado que, como tendencia, en nuestros países muchas veces se busca crear normas programáticas para el futuro, para cuando seamos grandes, democráticos; otra tendencia es crear normas para mañana, para lo que necesitamos mañana, y pasado hay que reformar otra vez la Constitución; pero una tercera tendencia, que es la más grave y que es el peligro que pueden tener las nuevas normas constitucionales de derecho indígena, es la de no reflejar siquiera la realidad que está sustentando las demandas de los pueblos indígenas, y provocar distorsiones en la naturaleza de éstas. El constitucionalista Karl Loweinstein ha utilizado una figura para ubicar de manera gráfica estos escenarios. Dice que, algunas veces, en nuestras constituciones nos hacemos un traje muy grandote que hay que guardar en un armario para cuando crezcamos; que en otras, nos hacemos un traje adecuado a la realidad con una talla extra por un crecimiento normal y en perspectiva; pero hay muchas ocasiones, y es el peligro que quiero alertar, en que no nos hacemos un traje, sino un disfraz.



A estas alturas es necesario aclarar que es un falso dilema preguntarnos si sólo con el contenido de nuevas normas constitucionales se resolverá la grave situación de los pueblos indígenas, conociendo de antemano la respuesta. Esta lógica nos podría llevar a la peligrosa conclusión de que da lo mismo tener el derecho que no tenerlo. El problema radica en que ganemos la batalla por una reforma constitucional consecuente, asignatura pendiente en el proceso de juridicidad de la relación entre los pueblos indígenas y el Estado.4

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Notas

1 B. Clavero, Indigenous Right and Colonial Culture in Mexico: O'Reilly's Constitutional Theorem, 1995, en prensa. Véase también B. Clavero, Derecho indígena y cultural constitucional, México, Siglo XXI Editores, 1994, y José Ramón Cosío, Este País, mayo de 1997.

2 Reunión de Consulta organizada por la Comisión Nacional de Desarrollo Integral y Justicia Social para los Pueblos Indígenas, Navojoa, Sonora, marzo de 1994.

3 Fernando Escalante, "Larrainzar: un acuerdo políticamente correcto", Vuelta, 232, marzo de 1996, y del mismo autor, "¿Usos y costumbres?", Vuelta, 233, abril de 1996.

4 Cfr. Magdalena Gómez, lectura comentada del Convenio 169 de la oit con el título "Derechos indígenas", 2a. ed., México, ini, 1995; "Las cuentas pendientes de la diversidad jurídica: el caso de las expulsiones por motivos religiosos", presentada en el coloquio Orden Jurídico y Formas de Control Social en el Fortín Veracruz, julio de 1992, elaborada a partir de la audiencia pública organizada por el Congreso del Estado de Chiapas en torno a la propuesta de tipificar el delito de expulsiones (consultar Memoria publicada por el Congreso, junio de 1992); "Defensoría jurídica de presos indígenas. Entre la ley y la costumbre", iidh-iii, 1990; "La fuerza de la costumbre indígena frente al imperio de la ley nacional", San José, iidh, octubre de 1990; "Donde no hay abogado", coautora, ini, 1990; "Derecho consuetudinario indígena", México Indígena, núm. 25, 1987; "La juridización de los indígenas ante la nación mexicana", Justicia y Paz, núm. 25, 1992. Una versión más amplia de este artículo se puede consultar en el libro Derecho indígena, coordinado por Magdalena Gómez y editado por ini-amnu en 1997.